Colombia: la internacionalidad del arbitraje
El pasado 4 de noviembre, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, aportó una interesante interpretación de los criterios de internacionalidad del arbitraje contenidos en la Ley 1563 de 2012, la cual contiene el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, al decidir, mediante la sentencia No. SC4887-2021 (Radicado 11001-02-03-000-2017-01921-00), la nulidad de un laudo dictado el 22 de marzo de 2017, aclarado mediante providencia de 13 de junio del mismo año, promovido ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por las compañías colombianas Sar1 S.A.S., Sar2 S.A.S., Sar3 S.A.S., Sar4 S.A.S., contra la recurrente, quien reconvino frente a estas y la sociedad Sarasti & Cia. S.A.S.
Tengamos en consideración, para una mejor comprensión del caso, que el sistema colombiano mantiene un modelo dualista en la regulación del arbitraje, pues la Ley 1563 de 2012 que contiene el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional –instrumento que se reconoce fundamentado en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional– contiene reglamentaciones diferenciadas para ambos tipos de arbitraje.
ahora bien, una de las causales de nulidad alegadas por el demandante, que es la que nos interesa, estaba fundamentada en que el procedimiento que culminó con la expedición del laudo no se ajustó al acuerdo entre las partes.
El caso es que en su acuerdo, las partes decidieron someter las controversias derivadas del contrato a “arbitraje nacional” y el tribunal arbitral llevó adelante el proceso correspondiente a un arbitraje internacional.
Esta solicitud se fundamentó en el hecho de que para la fecha del acuerdo estaba vigente la Ley 315 de 1996, instrumento que regulaba el arbitraje internacional antes de la Ley vigente y que, de acuerdo con la parte actora “exigía un pacto expreso de las partes en el sentido de someter sus disputas a un arbitraje internacional”.
Al desechar este argumento la Sala empieza por reconocer la calificación de arbitraje internacional contenida en el artículo 65 de la Ley 1563 de 2012, norma de conformidad con la cual el arbitraje es internacional cuando:
"a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o
b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o
c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional".
A partir de esta norma, admite expresamente la Corte que los criterios de internacionalidad en ella establecidos tienen carácter objetivo, con lo cual, “…ante la presencia de cualquiera de ellos, el pleito adquirirá tal carácter. De este modo, aunque los contratantes en virtud de la autonomía de la voluntad establezcan que el arbitraje es nacional, no por ese solo hecho se entenderá que es así, pues de cumplirse uno de los presupuestos mencionados, el asunto asume la condición de internacional. Lo anterior, sin perjuicio de que los contendientes acuerden el procedimiento o las reglas de su adelantamiento acordes al orden interno, valga decir, aunque el arbitraje sea internacional, los adversarios tienen la posibilidad de convenir que las actuaciones procesales se gobiernen por los mandatos del Código General del Proceso, o, viceversa, que siendo el arbitraje nacional se acuda a los preceptos procedimentales del arbitraje internacional para su diligenciamiento” (subrayados y cursivas en el original).
Con esta idea, la Corte aclara que la voluntad de las partes es incapaz de internacionalizar el arbitraje, cuando no se verifique al menos uno de estos criterios, tanto como lo es para hacer nacional un arbitraje que, en virtud de uno de los criterios del artículo 62 pueda calificarse como internacional. Toda subjetividad queda así excluida de este análisis.
Bien, la aplicabilidad de esta norma a un acuerdo firmado durante la vigencia de la Ley 315 de 1996, se debe a que se trata de normas adjetivas que tienen vigencia inmediata, de conformidad con el artículo 624 del Código General del Proceso, norma que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.
En todo caso, la Ley 315 de 1996 disponía que el arbitraje era internacional cuando “las partes así lo hubieren pactado” y “siempre que además”, se satisficieran los criterios de índole objetivo allí consagrados.
Así, afirma la Corte, “comoquiera que los domicilios de las compañías adversarias se hallaban en Estados diferentes y porque el negocio sobre el cual recaía la cláusula compromisoria afectaba el ‘interés del comercio internacional’, entendió el juzgador que se satisfacían de esta manera dos de las hipótesis previstas en la norma en comento para tener por internacional el arbitraje” (cursivas en el original).
En tal sentido, la propia decisión admite la definición del criterio económico descrito en el laudo impugnado, en el sentido de entender que el “criterio material o económico de internacionalidad del arbitraje se configura, entre otros casos, si el negocio entre las partes involucra o no el movimiento de bienes, fondos o servicios entre más de un Estado o cobija las economías o monedas de al menos dos países”.
Concluye entonces la Corte que “siendo como es un imperativo legal que los procedimientos arbitrales tendrán el carácter internacional ante la concurrencia objetiva de los supuestos previstos en la norma, sin que la voluntariedad de los pactantes tenga la entidad de alterar dicha condición, el hecho de que el juez plural haya establecido que al configurarse aquellos devenía forzoso aplicar el actual estatuto arbitral y, como consecuencia de ello, adecuar el trámite de arbitraje nacional a internacional, aun cuando la cláusula compromisoria se hubiera concertado antes de la entrada en vigor de la novísima disposición, ello per se no es motivo suficiente para anular el laudo objeto del recurso a la luz de la causal d) del numeral 1º del artículo 108 Ídem, o para tener por ineficaz el pacto arbitral conforme al motivo a) de la misma regulación”.
