En sentencia del pasado 28 de julio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo se pronunció sobre un recurso de regulación de jurisdicción, en el caso de una demandada de divorcio por desafecto, de una pareja de venezolanos que había contraído matrimonio en Venezuela y fijó su domicilio conyugal en Venezuela. Durante su relación nació un hijo, también de nacionalidad venezolana y aún menor de edad.
Ante la falta de jurisdicción interpuesta por el demandado con fundamento en que su cónyuge tenía su domicilio en Uruguay, lugar en el que se estableció después que él otorgara un permiso de viaje a su hijo menor de edad a Estados Unidos.
El tribunal de instancia declaró que los tribunales venezolanos sí tienen jurisdicción para conocer de la causa, afirmando que el demandado “…no probó que la parte actora o solicitante hubiere fijado su domicilio fuera de la República Bolivariana de Venezuela, y adicionalmente a ello se encuentran involucrados de manera directa los derechos y garantías de un niño venezolano”. El tribunal recuerda así un cuestionable criterio establecido por el propio Tribunal Supremo, al entender que el bien superior del niño funciona como un criterio de jurisdicción.
Ante esta decisión, el demandado insistió en su pretensión e interpuso el recurso de regulación de la jurisdicción ante la Sala Político-Administrativa y esta, para decidir, empezó por referir la necesidad de considerar el sistema de fuentes contenido en el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado, cuyo texto remite, en primer lugar, a las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las contenidas en los tratados internacionales y, en su defecto, a las normas de Derecho Internacional Privado venezolano.
Reconociendo que no existe tratado con Uruguay que regule la materia, la Sala emprende la revisión de las normas contenidas en la Ley de Derecho Internacional. En particular, la Sala cita el artículo 13 de este instrumento normativo, y lo entiende como una norma que “establece de manera clara y precisa el principio del domicilio como factor de conexión para determinar el derecho aplicable en materia de estado, capacidad y relaciones familiares de los hijos”.
Esta afirmación no es del todo precisa, pues el artículo 13 no es una norma de conflicto, sino que es una disposición que establece, mediante una calificación autónoma, que el domicilio de los menores e incapaces “se encuentra en el territorio del Estado donde tienen su residencia habitual”. El objetivo de esta norma, tal como lo reconoce el artículo 15 de la propia Ley, es aportar un concepto de domicilio, para los casos en que este criterio sea utilizado para determinar la jurisdicción o el Derecho aplicable.
No obstante, la Sala, examinando un tema de jurisdicción, vuelve a referirse al domicilio “como el factor de conexión para determinar la ley aplicable”, al lado de lo cual, debe considerarse —afirma la Sala— el principio del interés superior del niño. Principio reconocido por la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, y que debe entenderse “como un principio jurídico garantista que, conforme a doctrina especializada, obliga a la autoridad, en razón de que toda decisión concerniente al niño, debe fundamentalmente considerar los derechos de éste, como norma de interpretación y de resolución de conflictos. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 00586 del 4 de mayo de 2011)”.
A continuación la Sala refiere la consagración del citado principio en la Constitución, la cual, en su artículo 78 “considera que el niño y el adolescente merecen una protección especial e integral, a los fines de que puedan desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable, en condiciones dignas, e implica por parte del Estado un compromiso de brindarles protección integral, abarcando tanto la protección social como la jurídica. Esta última, implica la intervención de instancias administrativas y judiciales, en caso de que los derechos de los niños y adolescentes sean amenazados o violados y, en este sentido, se indica que siempre en esta materia, la consideración fundamental que se atenderá será el interés superior del niño” (énfasis en el original).
También cita la Sala decisiones precedentes de la Sala Constitucional (Nos. 1917 de 14 de julio de 2003 y 2320 de 18 de diciembre de 2007), en las que se reconoce el valor del principio del bien superior del niño, para concluir que este “excluye el interés individual” y prefiere la protección de los niños, “por lo que al estar en conflicto ‘(…) los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (…)’ (parágrafo segundo del artículo 8 de Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En razón de ello, este principio debe ser considerado obligatoriamente por el juez en cualquier etapa del procedimiento judicial donde se encuentren involucrados derechos de menores de edad, como sucede en el caso de autos, a fin de brindar una máxima protección a éstos” (énfasis en el original).
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, afirma la Sala, “asigna competencia específica en asuntos de familia de naturaleza contenciosa, así como en aquellos relacionados con la fijación y revisión de Régimen de Convivencia Familiar, de manera clara y precisa a los tribunales de la residencia habitual del niño, niña y/o adolescente para el momento de presentación de la demanda o solicitud” (énfasis en el original).
Es de notar que, si bien esta Ley dispone, en su artículo 173, que corresponde a los tribunales de protección de niños, niñas y adolescentes conocer de “los asuntos sometidos a su decisión”, no se refiere la norma al criterio de la residencia habitual del menor. Sin embargo, insiste la Sala:
“tanto la Ley de Derecho Internacional Privado, como la ley nacional especial sobre la materia (Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), fijan el domicilio o la residencia habitual del niño, niña o adolescente como factor de conexión para determinar la jurisdicción y la competencia por el territorio del tribunal que habrá de conocer de los asuntos o de las demandas relacionadas con el ejercicio de las acciones relativas a las Relaciones Familiares y Régimen de Convivencia Familiar, no cabiendo otra solución por cuanto de lo que se trata es del interés superior del niño, niña o adolescente. (Vid., sentencia de esta Sala Político-Administrativa Nro. 0346 de fecha 18 de noviembre del 2021)”.
De manera que, “al encontrarse directamente interrelacionada la presente demanda de divorcio, con los derechos del menor de edad antes referido en lo atinente a la guarda, obligación alimentaria y régimen de visitas, siendo tales instituciones materia de orden público de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y aunado al hecho de que, conforme al artículo 1° eiusdem, el Estado venezolano debe garantizar la protección integral de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en su territorio”.
Por ello, y aunado al hecho de que la demandada consignó originales de constancias de estudios y facturas emitidas por un Colegio de Caracas, a partir de lo cual la Sala entiende que el menor de edad “vive y se encuentra en el País”, y de movimientos migratorios que prueban que la demandante si bien salió de Venezuela, posteriormente regresó, la Sala afirmó la jurisdicción de los tribunales venezolanos.
Pero no se conforma con eso. La Sala concluye que también debe considerarse que “una eventual declaratoria de la falta de jurisdicción supone un perjuicio para los menores, quienes estando residenciados en nuestro país deberán esperar los resultados de un juicio que se sigue en un territorio extranjero sin su presencia, y que, al mismo tiempo, tendrá efectos directos sobre ellos”.
En nuestra opinión, sigue siendo preocupante cierta ligereza con la que se tratan de los criterios atributivos de jurisdicción, consagrados por el sistema venezolano de Derecho internacional privado. Qué razón puede tener la Sala para dejarlos de lado y transitar por derroteros ajenos a la aplicación de la Ley. Tengamos en cuenta que, en este caso, la Sala pudo haber afirmado la jurisdicción de los tribunales venezolanos, de manera mucho más sencilla y en aplicación del sistema: la Sala pudo haber aplicado el criterio general del domicilio del demandado en Venezuela, contenido en el artículo 39 de la Ley, criterio que rige, en ausencia de tratado.
Preocupa que se sigan confundiendo normas sobre Derecho aplicable, con normas sobre jurisdicción y, ahora, con normas sobre calificación. El criterio del bien superior del niño debe ser considerado en su decisión por el juez, pero él en sí mismo, no es un criterio de jurisdicción, como tampoco lo es la nacionalidad.
Debemos finalmente destacar un punto positivo en esta sentencia. La Sala le recuerda al tribunal de instancia que mientras no se haya decidido el tema de la jurisdicción, de manera definitiva, bien porque se hayan vencido los lapsos para recurrir, bien porque se haya decidido el recurso, no puede el juez de instancia continuar con el curso del proceso.
